近期，“直播带货”如火如荼，各大商家陆续进场，虽有商家遭遇主播“带不动货”的状况，但总体上“直播带货”依然“火爆”。也正因为如此，也产生了很多新闻报道和分析文章，用《广告法》来分析“直播带货”中各主体的法定义务和责任。
客观上而言，由于2015年修订后的《中华人民共和国广告法》（以下简称“广告法”）中的广告外延得到了极度扩张，几乎可以将网络上所有关于产品或服务的商业性信息都纳入其中。
因此，从文义解释的角度，将“直播带货”中的营销用语认定为广告，从而用《广告法》来监管“直播带货”当然是可以的。但是，应然层面而言，这样的监管是否有必要呢？是否可行？是否合理？有没有其他解决方案呢？这是本文要探讨的问题。
从为消费者提供有效救济的角度，广告法监管“直播带货”缺乏必要性
笔者认为，广告法的根本目的是保护消费者的合法权益，对于消费者而言，其可以十分便捷地找的销售者，主张权利，维护自身权益。在这个过程中，《消费者权益保护法》《民法典》《电子商务法》的相关条款已经能够很好地维护消费者的权益，无需再用上《广告法》。
《广告法》 第一条规定：“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。”该条阐述了广告法的立法目的。从权益保护的角度来看，无论是规范广告活动，还是维护社会经济秩序，最根本的目的都是为了保护消费者的合法权益。
一般而言，“直播带货”具体的模式有两种。第一种是主播为自己的产品或服务“带货”，主播即是销售者。第二种是主播是为他人的产品或服务“带货”，主播不是销售者。
在第一种模式下，当消费者权益受到侵害，其可以直接向主播（销售者）进行维权。第二种模式下，虽然主播不是销售者。但是随着电子商务本身监管的日趋严格，以及消费者主要是被引流到各大电商平台完成交易，消费者和监管部门也可以较为便捷地找到销售者 。[1]总的而言，消费者权益受损时，一般情况下都是可以很顺畅的找到销售者进行维权。
在“直播带货”领域，消费者依据广告法以外的法律，直接向销售者主张权利，比依据广告法，向主播（广告发布者、广告代言人）主张权利，要便捷和有效得多。
这里举一个例子进行说明。主播张三为电商平台上某手机店铺的一款最新手机“带货”。该手机店铺给该主播的材料上显示，该款手机的CPU为八核，但实际上只有4核。主播在直播过程中介绍了该手机的参数，也说了CPU为八核，但并未重点强调这点。消费者李四看了张三的直播后，点击直播下方链接跳转到电商平台的某手机店铺购买该款手机。该店铺的销售详情页面也显示手机CUPU为八核，李四买到该手机后，发现手机CPU为四核，从而认为自己的权益受损。
在这个案例中，李四如果向销售者张三主张权利，是较为便捷的。
首先，其可以直接援引消费者权益保护法的规定，主张七天无理由退货。并且电商平台已经在七天无理由退货方面做出了很方便消费者操作的机制，消费者只要在订单页面进行点击和简单填写，然后寄回商品就可以了。其次，李四如果收到手机后激活使用了，可能就不能申请7天无理由退货。但其电商平台通常仍为其提供了便捷的维权渠道。其可以在订单页面以“描述不符”等原因，要求要求手机店铺履行法定售后义务，如不履行，可再申请平台接入支持。
再次，除了向平台寻求救济外，张三还能以《消费者权益保护法》和《民法典》的相关规定，寻求司法救济。其能够以店铺发的货不符合合同约定为由解除合同，要求店铺退回货款。甚至还可以主张该店铺经营者的行为构成欺诈，主张三倍价款的赔偿。[2]在司法救济过程中，张三举证也是较为容易的，因为电商平台通过“我的订单”页面，提供了订单和交易信息，消费者可以相对便捷地获取，并以一定方式提交给法院，法院也可以较为容易地核对证据。《电子商务法》第六十二条也明确规定了，在电子商务争议处理中，电子商务经营者应当提供原始合同和交易记录。在消费者与电子商务经营者，特别是平台内经营者的消费纠纷处理中，这套举证程序已经十分成熟，消费者举证困难的情况较为少见。
如果李四不找销售者维权，而是以《广告法》的相关规定为请求权基础，找主播张三维权呢？其困难程度大大上升：其一，张三很难向直播平台寻求方便快捷的救济，因为交易并非在直播平台完成，直播平台没有义务也没有能力为张三提供类似于电商直播平台介入纠纷要求商家退款的救济。
其二，即使按照广告法，张三也仅需在应知明知手机为四核的情形下，才须承担法律责任。从举证难度和责任范围上，李四直接通过电商平台维权更方便简单。按照《广告法》，张三作为广告发布者或者广告代言人，要对作为消费者的李四承担赔偿责任，必须是明知或应知广告虚假。[3]
从上述比较可以看出，在权益受损的情况下，消费者向销售者主张权利，比向主播主张权利要方便快捷得到。这也就意味着相比《广告法》，《消费者权益保护法》《电子商务法》《民法典》等对交易进行监管的法律，能为消费者提供更为充分的保障和救济。因此，在“直播带货”领域，从为消费者权提供有效救济的角度，适用《广告法》并无必要性。
从监管虚假宣传行为角度，《反不正当竞争法》也完全可以替代《广告法》
也许有观点认为，虽然在为消费者提供有效救济的角度，《广告法》并无适用的必要性。但是针对“直播带货”中的夸大、虚假问题，《广告法》通过赋予广告执法机关以监管权力，通过行政监管的方式予以规制，从而最终达到保护消费者权益之目的。但是，监管虚假宣传的任务，《反不正当竞争法》同样可以承担。
《反不正当竞争法》第一条规定：“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”第八条就是专门规制虚假宣传的条款。该法第二十条规定了违反第八条相应的罚则。
诚然，在广告法的语境下“虚假广告”有其特殊的含义，但也不能否认，“虚假广告”与“虚假宣传”的界限本来就是模糊的，况且，这种模糊并不影响《反不正当竞争法》能够发挥着如《广告法》一般的监管效果。
因为，无论是“虚假广告”还是“虚假宣传”，其规制基础（可责性）都在于“虚假的信息诱使消费者做出错误的决策”。基于此，《反不正当竞争法》可以代替广告法在“直播带货”的监管中发挥作用。也就是说，不论经营者发布的信息是否为广告，只要引人误解，就会被认定为“虚假宣传”。
正如有论者所指出的：“基层工商机关对违法广告案件，往往是根据具体情况确定适用《广告法》或者《反不正当竞争法》。各地对虚假广告与非广告信息，都有大量适用《反不正当竞争法》的案例。”[4]
综上所述，即使“直播带货”不被认定为发布商业广告，不受到广告法的监管，《反不正当竞争法》同样可以对“直播带货”中的虚假宣传行为进行有效监管，从而在保护消费者的合法权益。
用《广告法》监管“直播带货”存在很大的困难
虽然上文已经论述了“直播带货”行为没有必要适用广告法，其他法律同样可以进行规制，实现保护消费者权益之目的。但也许有观点指出，虽然其他法律可以进行有效监管，但是让《广告法》同样适用也未尝不可，因为这对消费者而言多一层保障，监管部门则多一个选择。这个逻辑听上去似乎有道理，但忽略了一点，即“直播带货”行为适用广告法存在很大的困难。
在讨论这个问题之前，我们可以思考下“直播带货”中的主播的营销行为与线下的哪种行为比较相似，应该承认，其与线下推销员面向顾客的口头营销（推销）行为是极为类似的。如果承认这种类似性，可以探讨的是，实体推销员的口头营销行为是否受到《广告法》的规制。
从文义解释的角度，这种口头营销行为是可以被界定位为广告的，因为其符合《广告法》对广告的核心定义“直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”。但是，我们很少看到有广告监管机关对线下推销员的口头营销行为进行监管，也很少看到消费者以这些推销员的口头营销行为违反《广告法》而以《广告法》的相关条款作为请求权基础寻求救济。这是为什么呢？
其一，口头推销的监管难度极大。不像文字广告是有载体固定下来的，口头推销是通过推销员与顾客之间的对话进行的，并且这种对话有时还带有私密性。监管部门要进行监管，除非能够获取到这些对话的信息，或者实现对这些对话的实施监控，这显然极其困难。即使依靠消费者举报，但是消费者同样也很难举证推销员说过什么话。
其二，书面形式的广告（例如报纸上的广告、实体店店招上的广告）以及电视广告，通常较短，经过了认真的起草和反复的核对。广告主、广告发布者和广告代言人都可以通过这些复核的过程，去防范违反广告法规定状况的发生，例如使用绝对化用语。但是口头营销，是即时的，没有这样一个核对的过程，如果用《广告法》严格的广告准则，例如禁止使用绝对化用语去要求推销员，推销员可能就会陷于“动辄获咎”的窘境。毕竟，人讲错话是很容易的。
这两个困难在“直播带货”上存不存在呢？同样存在。
一方面，“直播带货”主播的营销行为主要也是通过口语的方式进行的，因此，同样存在如何进行监管的问题。当然，比起线下监管，主播的口语营销是在网络上公开进行的，虽然理论上广告执法机关可以接触到，从而进行监管。但实际上，由于互联网广告的数量过于庞大，现在的互联网广告监管主要依赖于技术手段，即互联网广告监测系统。全国互联网广告监测中心在互联网广告监管中发挥了极为重要的作用。但现在的监管技术，对于文字的识别较好，对于视频和音频的识别较差。这导致了技术监测系统对“直播带货”的监管效率是较低的。考虑到“直播带货”的海量性，由人工进行日常监管几乎没有可能。
另一方面，“主播”的口头营销行为同样具有很强的随意性。我们现在可以看到很多明星“直播带货”中都有“翻车”的现象，这是因为说错话对于一个人而言其实是非常正常的事情。这些明星的背后通常还有专业公司的策划和把关，都尚且如此，那么一般的主播出现状况则更加正常。如果严格用《广告法》去监管，则必然出现“普遍违法”的尴尬局面。
除了上述两个问题外，用《广告法》监管“直播带货”，还存在以下困难：
其一，《广告法》规定了广告审查义务，即使规定广告发布者在发布广告之要核对广告内容。但在“直播带货”中，广告内容大部分是主播即兴创造的，根本无法实现事前的核对。这也说明了《广告法》很难适用于“直播带货”这种即时性的营销方式。
其二，适用《广告法》，会导致“直播带货”中各方主体的法律地位难以界定。以主播的法律地位问题为例，适用《广告法》将导致很多疑难问题难以解决。在主播并非销售者的模式下，主播可能被认为广告发布者和广告代言人。但当直播过程中存在多名主播时，多位主播都应该认定为广告代言人吗？有些人其实仅是主持人和助手的角色，当然，其也会说一些关于商品的营销语言，就应该要被认定为广告发布者、广告代言人吗？如果直播间是以甲的名义开设的，其邀请乙一同来“直播带货”，甲是否需要以广告发布者的身份为乙的营销用语（广告行为）承担责任呢？在更为特殊的情形下，如某家企业的高级管理人员在企业的直播间“带货”，此时这位高级管理人员是广告代言人还是单纯接受公司特别委托进行导购工作？不同的答案会导致进行“带货”的企业工作人员所承担的责任不同。
单单是“主播”的法律地位问题就如此复杂，给监管部门的执法和消费者的维权带来了极大的障碍。这种复杂的原因就在于《广告法》的规则其针对的是传统的广告形式进行设计，其已经很难适用于“直播带货”这种新的营销形式。
互联网经济新模式——“直播带货”带来的“经济福利”不容小觑，虽监管必不可少，但在消费者合法权益能够通过其他法律法规得到保障的情形下，将“直播带货”视为“发布商业广告”并适用广告法进行监管并不具备必要性。而在监管负担、监管难度方面，技术是否可行、成本是否过大的考虑也导致用《广告法》监管的困难很大。中央政府多次强调，对于互联网经济新业态，要实行包容、审慎监管。体现在“直播电商”领域，应该慎用《广告法》来进行监管。应探讨更为可行、有效，能同时实现保障消费者权益和促进行业健康发展的监管之道。
[1] 当然，在少数情况下，也存在难以确定销售者的状况。例如，主播留下微信等社交聊天工具号码，引导消费者通过微信聊天、转帐的方式完成交易。在交易过程中和交易完成后，蓄意隐瞒销售者的真实身份信息，这确实会导致销售者难以确定的情况。但是，这种情况并非仅在“直播带货”领域存在，其他通过微信聊天的方式完成的交易也存在同样的问题。
[2] 商品详情页面对手机参数的描述，通常可以视为要约，从而成为合同的一部分。手机店铺发的货与参数描述不符，可以视为违约，CPU的参数对于手机性能极为重要，因此法院支持张三解除合同请求的可能性是极高的。对于欺诈的主张而言，则需要个案判断，不同法院在这个问题的判定上可能存在差异。
[3] 《广告法》第五十六条第三款：前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
[4] 水志东。互联网广告法律实务[M]。北京：法律出版社，2017：158，166，158。
姚志伟（广东财经大学智慧法治研究中心执行主任）
邓鑫（广东财经大学智慧法治研究中心研究人员）
